Zorunlu Arabuluculuk Nedir?
Makale Başlıkları
Zorunlu (Dava Şartı) Arabuluculuk Nedir?
Zorunlu Arabuluculuk veya Dava Şartı Arabuluculuk, hukukta artan bir öneme sahip olan alternatif bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir.
Makalemizde Ele Alınacak Ana Başlıklar:
- Arabuluculuk Süreçleri: Arabuluculuk sürecinin nasıl işlediğini ve bu süreçlerin temel özelliklerini inceleyeceğiz.
- Hukuki Uyuşmazlıklar ve Arabuluculuk: Arabuluculuğun hukuki uyuşmazlıkların çözümündeki rolünü ve önemini ele alacağız.
- İş Hukuku Arabuluculuğu: İş hukukundaki uyuşmazlıklarda arabuluculuğun nasıl bir yol izlediğini ve bu alandaki etkilerini incelenecektir.
- Tüketici Hakları ve Arabuluculuk: Tüketici hakları çerçevesinde arabuluculuğun nasıl uygulandığını ve tüketiciler için avantajlarını tartışacağız.
- Diğer Dava Şartları: Zorunlu arabuluculuğun diğer dava şartlarıyla olan ilişkisini ve bu şartların arabuluculuk sürecine etkilerini değerlendireceğiz.
Özellikle, iş hukuku, tüketici hakları ve ticari uyuşmazlıklar alanında arabuluculuğun getirdiği avantajlar, karşılaşılan zorluklar ve etkili uygulama yöntemleri incelenecektir. Ayrıca, bu sürecin tarafların zaman ve maliyet tasarrufuna nasıl katkıda bulunduğu ve hukuk sistemimize getirdiği yenilikler de değerlendirilecektir.
Arabuluculuk Nedir?
Geleneksel hukuk sistemlerinde uyuşmazlıkların çözüm yolu genel olarak dava yolu ile çözülmektedir. Mahkemelerin dava yoğunluğunu azaltmak için alternatif uyuşmazlık çözüm yolları geliştirilmektedir. Tahkim, uzlaşma gibi alternatif uyuşmazlık çözüm yollarında arabuluculuk da etkin rol almaktadır.
Arabuluculuk en genel anlatımla, zaman ve maliyet açısından zahmetli olan yargı yoluna başvurmak istemeyen tarafların başvurduğu yöntemdir. 6325 sayılı kanunda düzenlenmiş olan arabuluculuk yüzeysel olarak, tarafların belirli teknikler uygulanarak tarafların görüşmesini ve müzakere etmesinin amaçlandığı, tarafların anlaşamaması halinde ise, tarafsız olan, arabulucunun çözüm önerisi getirebildiği uyuşmazlık çözüm yöntemidir.
Arabuluculuk Türleri Nelerdir?
İhtiyari Arabuluculuk: Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebildiği hakların konu olduğu uyuşmazlık türlerinde ihtiyari arabuluculuk yoluna başvurulabilmektedir.
Kanun koyucunun bu sınırlamayı yapmasındaki amacı kamu düzenini ilgilendiren uyuşmazlıklarda (ceza davaları, idare davaları vb.) bireysel kararlar verilmesini önlemek ve kamunun yararını sağlamaktır.
Zorunlu (Dava Şartı) Arabuluculuk: Zorunlu (dava şartı) arabuluculuk tarafların dava yoluna gitmeden önce başvurması gereken bir alternatif uyuşmazlık çözüm yoludur.
Kanunda arabuluculuk şartı getirilmiş olan uyuşmazlıklarda, arabuluculuğa gidilmeden dava yoluna gidilmesi halinde mahkeme tarafından dava şartının yokluğundan kaynaklı usulden reddedilmektedir.
Kanun koyucunun bu zorunluluğu getirmekteki amacı mahkemelerin iş yükünü azaltmak ve tarafların, uzun süren, dava yoluna gitmesi yerine hızlı ve pratik bir şekilde uyuşmazlığı çözmelerini sağlamaktır.
Hangi Davalarda Zorunlu (Dava Şartı) Arabuluculuk Şartı Vardır?
A. 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da Bulunan Düzenlemeler
28 Temmuz 2020 tarihli düzenleme ile 6502 sayılı kanuna eklenen 73/A bendinde tüketici mahkemelerine başvurabilmek için arabuluculuk dava şartı getirilmiştir.
Tüketici mahkemelerinde görülen uyuşmazlıklarda dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.
Kanun koyucu ayrıca dava şartı olan arabuluculuğa istisna halleri de düzenlemiştir. İstisna haller ise şunlardır;
a) Tüketici hakem heyetinin görevi kapsamında olan uyuşmazlıklar,
b) Tüketici hakem heyeti kararlarına yapılan itirazlar,
c) 6502 sayılı kanunun 73 üncü maddenin altıncı fıkrasında belirtilen davalar
Tüketici örgütleri, ilgili kamu kurum ve kuruluşları ile Bakanlık; haksız ticari uygulamalar ve ticari reklamlara ilişkin hükümler dışında, genel olarak tüketicileri ilgilendiren ve bu Kanuna aykırı bir durumun doğma tehlikesi olan hâllerde bunun önlenmesine veya durdurulmasına ilişkin ihtiyati tedbir kararı alınması veya hukuka aykırı durumun tespiti, önlenmesi veya durdurulması amacıyla tüketici mahkemelerinde dava açabilir.
ç) 6502 sayılı kanunun 74 üncü maddede belirtilen davalar,
1-Satışa sunulan bir seri malın ayıplı olduğunun tespiti, üretiminin veya satışının durdurulması, ayıbın ortadan kaldırılması ve satış amacıyla elinde bulunduranlardan toplatılması için Bakanlık, tüketiciler veya tüketici örgütleri dava açabilir.
2-Satışa sunulan seri malın ayıplı olduğunun mahkeme kararı ile tespit edilmesi hâlinde, mahkeme ayıbın niteliğine göre malın satışını geçici olarak durdurma veya ayıbı giderme kararları verebilir. Üretici veya ithalatçı mahkeme kararının tebliğ tarihinden itibaren en geç üç ay içinde malın ayıbını ortadan kaldırmakla yükümlüdür.
Malın ayıbının ortadan kalkmasının imkânsız olması hâlinde mal, üretici veya ithalatçı tarafından toplanır veya toplattırılır. Toplatılan mallar taşıdıkları risklere göre kısmen veya tamamen imha edilir veya ettirilir. İmha edilen malla ilgili tüketicinin dava ve tazminat hakları saklıdır.
3-Satışa sunulan bir seri malın, tüketicinin güvenliğini tehlikeye sokan bir ayıp taşıması durumunda Ürünlere İlişkin Teknik Mevzuatın Hazırlanması ve Uygulanmasına Dair Kanun hükümleri saklıdır.)
d) Tüketici işlemi mahiyetinde olan ve taşınmazın aynından doğan uyuşmazlıklar,
Bunlara ilaveten tüketiciyi koruyu bir takım koruyucu düzenlemelerde ile tüketicinin korunması hedeflenmiştir. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A maddesinin onbirinci fıkrası tüketici aleyhine uygulanmaz.
Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya tarafların anlaşmaları ya da anlaşamamaları hâlinde tüketicinin ödemesi gereken arabuluculuk ücreti, Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır.
Ancak belirtilen hâllerde arabuluculuk ücreti, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin eki Arabuluculuk Ücret Tarifesinin Birinci Kısmına göre iki saatlik ücret tutarını geçemez. Arabuluculuk faaliyeti sonunda açılan davanın tüketici lehine sonuçlanması hâlinde arabuluculuk ücreti, 6183 sayılı Kanun hükümlerine göre davalıdan tahsil olunarak bütçeye gelir kaydedilir.
B. 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda Bulunan Düzenlemeler
2018 yılında yapılan düzenleme ile ticari davalara arabuluculuk şartı getirilmiştir.
Kanun metnine göre; 6102 sayılı Ticaret Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar para olan alacak, tazminat, itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davalarında, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.
Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.
Dava şartını yerine getirilmemesi halinde açılan dava usulden reddedilmektedir. Deniz ticareti ve sigorta hukukuna dair uyuşmazlıklarda Ticaret Kanunda düzenlenmektedir. Bu sebepten ötürü, bu konulardaki ticari dava sayılan uyuşmazlık için de arabuluculuk dava şartı olarak kabul edilmiştir.
C. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nda Bulunan Düzenlemeler
İş Mahkemeleri Kanunu md. 3/1 uyarınca, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.
Bu alacak ve tazminatla ilgili itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davaları hakkında birinci cümle hükmü uygulanır şeklindeki düzenlemeyle arabuluculuk dava şartı olarak belirlenmiştir. Kanun Koyucu bu düzenlemeye birde istisna getirmektedir.
Kanun metni uyarınca, İş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat ile bunlarla ilgili tespit, itiraz ve rücu davalarında arabuluculuk dava şartı olarak aranmamaktadır. Ayrıca arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren üç hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla bir hafta uzatılabilir.
D. Zorunlu (Dava Şartı) Arabuluculuğa Dair Son Gelişmeler
· 05.04.2023 Tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan 7445 Sayılı Kanun’un 37. Maddesinde zorunlu (dava şartı) arabuluculuk uygulaması hakkında birtakım yenilikler getirilmiştir.
Açıklamak gerekirse;
1- Kiralanan taşınmazların 2004 sayılı Kanuna göre ilamsız icra yoluyla tahliyesine yönelik hükümler dışında kira ilişkisinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda,
2- Taşınır ve taşınmazların paylaştırılması ve ortaklığın giderilmesine dair uyuşmazlıklarda,
3- 23.6.1965 tarihli 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunundan kaynaklı uyuşmazlıklarda,
4- Komşu hakkından kaynaklanan uyuşmazlıklar için dava açmadan önce arabuluculuğa başvuru zorunlu hale gelmiştir.
Bu düzenleme 1 Eylül 2023 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu düzenlemeyle birlikte özellikle kira hukuku, komşuluk hukuku ve kat mülkiyeti hukukundan kaynaklanan davalar ile ortaklığın giderilmesi davaları bundan sonra “dava şartı arabuluculuk” kapsamına alınmıştır.
· 01.09.2023 Tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan Tarımsal Üretim Sözleşmesinden Doğan Hukuk Uyuşmazlıklarına İlişkin Arabuluculuk Yönetmeliği’nin 4. Maddesinde zorunlu (dava şartı) arabuluculuk uygulaması hakkında birtakım yenilikler getirilmiştir.
Buna göre;
(1) Tarımsal üretim sözleşmesinden doğan davalarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.
(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.
(3) Dava dilekçesi içeriğinden açıkça arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde derhal herhangi bir usulü işlem yapılmadan ve duruşma yapılmaksızın dosya üzerinden davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.” şeklindedir.
Arabuluculuk Sürecinin Dava Zamanaşımına Etkisi Nedir?
Dava zamanaşımı sürelerinin kısıtlı ve kesin tarihler olması sebebiyle arabuluculuğun zamanaşımı sürelerine olan etkisi önem arz etmektedir. Kanun Koyucu tarafların arabuluculuğu tercih edebilmeleri için arabuluculuk süresince zamanaşımı sürelerinin duracağını öngörmüştür.
Arabuluculuk Başvuru Süreçleri
Zorunlu arabuluculuk ya da bir diğer adıyla dava şartı arabuluculukta başvuru süreci, kişiye başvurusu üzerine bir arabulucu atanmasıyla başlar.
Kişi dava şartı arabuluculuk başvurusunu uyuşmazlığın esasını görmeye yetkili mahkemenin olduğu yerdeki arabuluculuk merkezine yapabileceği gibi kendisine en yakın arabuluculuk merkezine başvurarak, davanın esasına bakacak mahkemenin bulunduğu bölgeden bir arabulucu atanmasını da talep edebilir. Bir diğer yol ise taraflardan birinin veya ikisinin anlaşarak arabulucuya başvurmasıdır.
Taraflardan biri zorunlu arabuluculuk başvurusunda bulunursa seçilen arabulucu diğer tarafla iletişime geçerek başvurucunun kendisine başvurduğunu, kabul edilmesi halinde arabuluculuk sürecinin kendisi tarafından yürütüleceğini açıklar.
Süreç karşı tarafın da arabulucuyu kabul etmesiyle başlamış olur. Adliyelerde bulunan arabuluculuk merkezlerine başvuru formunu doldurarak başvuru yapılabilir.
Başvuru formunda, başvurucunun, varsa vekilinin ve karşı tarafın, isim, soy isim, unvan, adres, kimlik/vergi numarası ve telefon bilgileri ile uyuşmazlık konusu hakkında bilgi talep edilen kısımlar doldurularak arabuluculuğa başvurulur.
Vekil aracılığıyla başvuruda vekaletname de başvuru formuna eklenir. Dava şartı arabuluculuk başvurusu, bir arabulucuya veya özel arabuluculuk merkezlerine de aynı bilgilerle yapılabilir.
Zorunlu (Dava şartı) olan arabuluculukta başvuru; karşı tarafın, yerleşim yerindeki veya işin yapıldığı yerdeki adliyede yer alan arabuluculuk bürosuna, arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise görevlendirilen mahkeme yazı işleri müdürlüğüne yapılmalıdır.
Kişinin dava şartı olan arabuluculuk başvurusunda bulunmasının ardından adliyelerdeki arabuluculuk bürosu, o bölgedeki komisyon başkanlıklarına bildirilen listeden bir arabulucu belirler ve dosyaya atama yapar.
Taraflar listede yer alan herhangi bir arabulucu üzerinde anlaşırsa bu arabulucunun da görevlendirilmesi mümkündür. Bu şekilde taraflara seçim hakkı tanınmaktadır. Arabulucular, sicilde yer almaları şartıyla görev almak istedikleri adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonu seçimi yaparak arabuluculuk görevini yerine getirebilirler.
Zorunlu (Dava Şartı) Arabuluculukta Arabulucunun Görevleri
Arabulucu, adından da anlaşılacağı üzere uyuşmazlık yaşayan taraflar arasında uyuşmazlığın giderilmesine yardımcı olan kişidir. Arabuluculuk faaliyeti hukuk uyuşmazlıklarında söz konusu olmakla beraber 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nda detaylı düzenlemelere yer verilmiştir.
Buna göre bir arabulucunun görevlerini genel olarak saymak gerekirse bunlar; Taraflara eşit mesafede yaklaşması gereken arabulucu, bir hakim gibi dosyada karar veremez ancak arabulucunun görevleri arasında; taraflara toplantı gün ve saatini bildirerek taraflarla görüşmesi ve iletişim kurması, tarafları süreç hakkında aydınlatması, gerekirse taraflara çözüm önerisinde bulunması, arabuluculuk faaliyetine dair belgeleri saklaması ve gizlilik ilkesine uyması gerektiği sayılabilmektedir.
Emsal kararlar
Yargıtay 19. Hukuk Dairesi, E. 2020/237 K. 2020/805 T. 4.6.2020
Antalya Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nun kararı 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 35/3-4 maddelerine uygun olarak verildiğinden ve incelenen evrakın kapsamından söz konusu uyuşmazlığın ticari nitelikteki menfi tespit davalarından kaynaklandığı anlaşılmış olup bu tür davaların temyiz incelemesini yapma görevi Dairemize ait olduğundan, talebin Dairemizce görüşülüp değerlendirilmesine karar verilmiştir.
TTK’nun konuyla ilgili madde metni şöyledir:
3. Dava şartı olarak arabuluculuk
MADDE 5/A- (Ek:6/12/2018-7155/20 md.)
(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.
(2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.”
Madde metni her hangi bir tereddüde ve yanlış anlamaya yer vermeyecek şekilde açık yazılmıştır. TTK’na bu maddenin eklenmesini sağlayan 7155 sayılı Kanun’un genel gerekçesinin bu konuyla ilgili kısmı ve madde için özel olarak yazılan gerekçe de bu açık anlamı desteklemektedir.
Bir ticari davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olabilmesi bazı koşulların gerçekleşmesine bağlıdır. Buna göre; (a) Öncelikle konusu, bir miktar paranın ödenmesi olmalı, (b) Sonra dava konusu olan bir miktar paranın ödenmesi için yapılan talep, bir alacak veya tazminat talebi olarak ileri sürülmelidir. Bu koşulların bulunması halinde dava açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olacaktır. Bu koşulların gerçekleşmediği ticari davalarda davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olarak kabul edilmeyecektir.
Kanun maddesinin metni ve gerekçesi bu kadar açık ve net olup zorlamayla da olsa genişletici bir yorum yapılmasına elverişli değildir. Zaten ileri ve özgürlükçü hukuk düzenlerinde zorunlu ve emredici kuralların dar yorumlanması esastır.
Hal böyle olunca, yukarıda mahiyeti açıklanan menfi tespit davalarının ticari bir dava olduğu için TTK’nun 5/A maddesi kapsamına alınması ve böyle bir davayı açmak isteyen kişinin önce arabulucuya başvurmaya zorlanması, kanuna aykırı olduğu gibi sayısız hukuki sakıncalara da neden olacaktır.
Yukarıda doktrinden yapılan alıntılarda da bu sakıncalara önemle işaret edilmektedir.
Bu itibarla kanun hükmünde öngörülen açık ifadelere rağmen dava şartı arabuluculuğun uygulama alanının genişletilmesi doğru değildir.
Böyle bir yaklaşım, özel bir dava şartı olan arabuluculuğa başvuru halini genel bir dava şartı haline getirecektir.
HMK’nın 106. maddesinde düzenlenen tespit davasının özel bir şekli olan menfi tespit davası, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davası olarak nitelendirilemez.
Bu dava sonucunda, borçlunun borçlu olmadığının anlaşılması halinde borçlu olunmayan kısım belirtilmek suretiyle olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır.
Menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştüğü hâllerde dahi olumsuz tespit hükmü kurulması gerekmektedir.
Başka bir deyişle, menfi tespit davasının niteliği gereği verilen kararlarda, yalnızca davacının borçlu olup olmadığı belirlenmekte, borçlu olmadığı kısma ilişkin olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır.
Bu hüküm, herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak İİK m. 32 uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamaz. Oysa arabuluculuk sonucu verilen kararlar ilam hükmünde olup, cebri icra yoluna başvurulabilecek niteliktedir.
Ancak yukarıda açıklandığı gibi menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemeyeceğinden, ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan Yasa Koyucu’nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle aynı uyuşmazlık konusunda Dairemizin 2020/85 esas ve 2020/454 karar sayılı ve 13.02.2020 tarihli kararı ile 7155 sayılı Kanun’un 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK’na eklenen 5/A maddesi gereğince
TİCARİ NİTELİKTEKİ MENFİ TESPİT DAVALARINDA DAVA AÇILMADAN ÖNCE ARABULUCULUĞA GİDİLMESİNİN ZORUNLU OLMADIĞINA VE ARABULUCUYA GİDİLMİŞ OLMASININ BİR DAVA ŞARTI OLMADIĞINA,
uyuşmazlığın bu şekilde giderilmesine karar verilmiş olduğundan aynı nitelikteki uyuşmazlık hakkında yeniden karar verilmesine yer olmadığına ve ancak tüketici mahkemelerinde görülen davaların 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 83/2 hükmü uyarınca ticari dava olarak değerlendirilemeyeceğine karar vermek gerekmiştir.
VII. SONUÇ
Antalya Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nun 2019/10 sayılı ve 20.12.2019 tarihli kararı ile talep edilen konuda Dairemizin 2020/85 esas ve 2020/454 karar sayılı ve 13.02.2020
tarihli kararı ile 7155 sayılı Kanun’un 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK’na eklenen 5/A maddesi gereğince
TİCARİ NİTELİKTEKİ MENFİ TESPİT DAVALARINDA DAVA AÇILMADAN ÖNCE ARABULUCULUĞA GİDİLMESİNİN ZORUNLU OLMADIĞINA VE ARABULUCUYA GİDİLMİŞ OLMASININ BİR DAVA ŞARTI OLMADIĞINA,
uyuşmazlığın bu şekilde giderilmesine karar verilmiş olduğundan aynı nitelikteki uyuşmazlık hakkında yeniden karar verilmesine yer olmadığına ve ancak tüketici mahkemelerinde görülen davaların 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 83/2 hükmü uyarınca ticari dava olarak değerlendirilemeyeceğine 04.06.2020 gününde oybirliğiyle ve 5235 sayılı Kanun’un 35/4 maddesi gereğince kesin olarak karar verildi.
İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi, E. 2019/202 K. 2019/348, T. 15.4.2019
Dava menfi tespit davasıdır. HMK 114/2 madde uyarınca diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümlerin saklı olduğunun belirtilmiş,
HMK 138.maddesi de dava şartlarının öncelikle karara bağlanması gerektiği, yine HMK 115/1.maddesi gereğince dava şartlarının yargılamanın her safhasında mahkeme hakimliğince resen dikkate alınması gerektiği hususları hep birlikte değerlendirilmiş ve öncelikle bu yönde karar vermek gerekmiştir.
HMK 118/1 maddesi gereğince “Davanın dava dilekçesinin kaydedildiği tarihte açılmış ” sayılacağının belirtildiği, 7155 sayılı kanunun 20.maddesi ile 13/01/2011 tarihli ve 6102 sayılı TTK.5.maddesinden sonra gelmek üzere dava şartı olarak Arabuluculuk getirildiğini, söz konusu düzenleme ile “Bu kanunun 4.maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalarada, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır” hükmünün bulunduğu ve yine 7155 sayılı kanun Yürürlük başlıklı 26/1-a maddesinde, kanunun 10,20 ve 21.maddeleri 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe girer hükmü bulunduğu anlaşılmıştır.
Somut durumda, incelenen dosyada davanın 10/04/2019 tarihinde, 7155 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra açıldığı anlaşılmaktadır. Davacı vekili, dava dilekçesinde, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ..Hukuk Dairesi… E., … K. Sayılı ilamına dayanarak, menfi tespit davalarının zorunlu arabuluculuk kapsamında bulunmadığını belirttiği görülmüştür.
Menfi tespit davaları ya da tüm tespit davalarının dava şartı arabuluculuk kapsamında kalıp kalmadığı tartışmalıdır. TTK’nin 5/A maddesine göre, “Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.”.
Müspet (olumlu) ve menfi (olumsuz) tespit talebi ile açılacak davalar, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talep sonucu içermediği için dava şartı arabuluculuk kapsamında kabul edilemeyeceği görüşü ileri sürülmektedir.
Tespit davalarının dava şartı arabuluculuk kapsamında kaldığı görüşünü ileri sürenlere göre ise, TTK’nin 5/A maddesindeki düzenleme ile talep sonucuna değil, dava konusuna açıkça vurgu yapılarak, dava konusunun bir miktar paranın ödenmesi olması şartı aranmış olduğu, bu bakış açısı ile müspet veya menfi tüm tespit davalarının, esas itibari ile bir miktar paranın ödemesine ilişkin olmaları da dikkate alındığında, dava şartı arabuluculuk kapsamında kaldığı ileri sürülmektedir.
Kanun koyucunun yapmış olduğu düzenlemeye hangi anlamı vermek istediği yorum yolu ile belirlenir. Burada önemli olan, kanun koyucunun yapılmış düzenleme ile hangi menfaati korumak istediği, bunu hangi amaç ve doğrultuda yapmış olduğunu anlayabilmektir.
Kanun maddelerinde kullanılan kelimeler de yorumun unsurlarındandır. Somut olaya kanun maddesini uygulayacak hâkim, kanunun lafzı yanında yukarıda da değinildiği gibi maddenin özü ve ruhuna da temas edecektir. Zira hâkimler, huzurlarına gelen davalarda hukuki sebepleri irdeleyecek ve Türk Kanunlarını re’sen uygulama vazifelerini yerine getireceklerdir.
Kanunun katı bir şekilde uygulanması halinde bir adaletsiz yahut hakkaniyete aykırı bir durum ortaya çıkacak ise, hâkimin elindeki yegane argümanın Türk Medeni Kanunu’nun 2 inci maddesi olduğu gözden kaçırılmamalıdır. TTK’nin 5/A maddesi ile yapılan düzenleme usul hukukuna ilişkin bir düzenlemedir.
Usul hükümlerinin yorumunda öncelikle lafzi yorum uygulanacaktır.
Lafzi yorum yönteminde kanun hükmünde yer alan kelimelerin, deyimlerin, ifadelerin dilbilgisi kuralı yönünden cümle yapısı içindeki anlamları değerlendirilir. Ancak, kanun koyucunun kullandığı kelimelerden açık bir anlam çıkarılamıyorsa, diğer yorum kurallarının uygulanması gerekir. Medeni usul hukukunun şekli bir hukuk alanı olması, yorum gerektiren konularda 6100 sayılı HMK’nin dar yorumlanmasını gerektirmez; aksine geniş yorum yapılmadır.
Ancak bu yolla amaca uygun doğru yorum yapılabilir.
7155 sayılı Kanunun genel gerekçesinde ve TTK’nin 5/A maddesini ihdas eden madde gerekçesinde, kanun koyucunun sadece konusu bir miktar para alacağının ödenmesi olan eda davalarını dava şartı arabuluculuk kapsamına dâhil edip diğer tüm dava türlerini kapsam dışında tuttuğuna ilişkin açık bir gerekçe yoktur.
Bununla beraber, kanun koyucunun, 01/01/2018 tarihinde uygulanmaya başlanan bireysel ve toplu iş sözleşmesine dayanan iş uyuşmazlıklarındaki dava şartı uygulamasındaki başarıyı esas alarak tüm ticari davalarda da benzer bir düzenleme ile dava şartı arabuluculuğu düzenlemeyi amaçladığı 7155 sayılı Kanununun genel gerekçesinden anlaşılmaktadır.
İş uyuşmazlıklarında dava şartı arabuluculuğu düzenleyen 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrası ile “Bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
İş uyuşmazlıklarında dava şartı arabuluculuk ile ilgili uygulamada, eda ve tespit davalarının dava şartı arabuluculuk kapsamında kaldığı doktrin ve uygulamada tartışmasız olarak kabul edilmiştir ve uygulama bu şekilde devam etmektedir.
Ayrıca, tespit davası eda davasının öncülüdür ve eda davasının sonunda verilen hükmün içinde tespit hükmü de yer alır.
Söz konusu gerekçeler dikkate alındığında ve 7155 sayılı Kanun Genel Gerekçesinde de; TTK’nin 5/A maddesi uyarınca, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunuyla işçi ve işveren uyuşmazlıkları bakımından kabul edilen ve 1 Ocak 2018 tarihinden bugüne kadar uygulanan “dava şartı olarak arabuluculuk” kurumunun uygulamada sağladığı başarı ve fayda göz önünde bulundurularak bu kurumun ticari uyuşmazlıklara da teşmil edilmesi yönünde düzenlemeler yapılmakta olduğu hususları beraber değerlendirildiğinde; alacak ve tazminat talepleri hakkındaki davalar yanında, tespit davalarının da dava şartı arabuluculuk kapsamında olduğu sonucuna varılmaktadır.
İncelenen dosya özelinde yukarıda belirtilen gerekçeler ve davanın 7155 sayılı kanun yürürlüğe girdikten sonra ki dönemde açıldığı, dosyada yer beyan ve bilgilerden dava açılmadan önce 7155 sayılı kanun gereğince arabuluculuğa başvurulmadığı anlaşıldığından; iş bu davada davanın HMK 115/1 ve HMK 115/2 maddeleri gereği dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın HMK 115/1 ve HMK 115/2 maddeleri gereği dava şartı yokluğundan usulden REDDİNE,
Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, E. 2019/8668 K. 2019/23121 T. 12.12.2019
7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3/1.maddesinde “kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebi ile açılan davalarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır” şeklinde düzenlemeye yer verilerek dava şartı olarak arabuluculuk öngörülmüştür.
Aynı Kanun’un 3/21.maddesi uyarınca uygulanan 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 15/3.maddesinde ise
“Taraflarca kararlaştırılmamışsa arabulucu; uyuşmazlığın niteliğini, tarafların isteklerini ve uyuşmazlığın hızlı bir şekilde çözümlenmesi için gereken usul ve esasları göz önüne alarak arabuluculuk faaliyetini yürütür”
denilmek sureti ile arabuluculuk faaliyetinin ne şekilde sürdürüleceği belirlenmiştir.
6325 sayılı Kanun’un 17/2.maddesinde “Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların anlaştıkları, anlaşamadıkları veya arabuluculuk faaliyetinin nasıl sonuçlandığı bir tutanak ile belgelendirilir. Arabulucu tarafından düzenlenecek bu belge, arabulucu, taraflar, kanuni temsilcileri veya avukatlarınca imzalanır” şeklinde düzenlemeye yer verilerek son tutanağın arabulucu tarafından düzenleneceği açıkça kurala bağlanmıştır.
Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’nin 23/3. maddesinde, başvurunun dilekçe ile veya bürolarda bulunan formların doldurulması suretiyle yahut elektronik ortamda yapılabileceği belirtilmiştir.
Yönetmeliğin 20.maddesinde arabuluculuğun sona ermesi düzenlenmiş olup bu maddenin (3). bendinde arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlenen son tutanağa, faaliyetin sonuçlanması dışında hangi hususların yazılacağına tarafların karar vereceği ancak arabulucunun bu tutanak ve sonuçları konusunda taraflara gerekli açıklamaları yapacağı belirtilmiştir.
Şu hale göre son tutanağın tarafların beyanına göre oluşturulması asıl ise de, arabulucunun tutanağın içeriği ve düzenlenme şekli konusunda tarafları bilgilendirmesi de gerekir.
7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun genel gerekçesinde,
Dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin madde ile diğer düzenlemelerde iş yargısının temeli olan çabukluk, basitlik, emredicilik, zayıfın korunması ve ucuzluk ilkeleri”nin dikkate alındığı açıklanmıştır.
İşçinin, hak ve alacaklarını en kısa sürede ve en basit yoldan almasını sağlamaya yönelik getirildiği anlaşılan bir kurumun, işçinin aleyhine yorumlanması doğru olmaz. Aksine Kanun’un gerekçesinde belirtildiği gibi zayıf konumda olan işçinin korunması esastır.
Kaldı ki, arabuluculuğa başvurma işçi açısından olduğu gibi işveren açısından da zorunluluktur.
Taraflar arasında “Hukuk Uyuşmazlıklarında Dava Şartı Arabuluculuk Son Tutanağı” 17.07.2018 tarihinde düzenlenmiş ve uyuşmazlık konusu “işçi-işveren uyuşmazlığı” olarak açıklamıştır. Aynı tarihli uzlaşamama tutanağında ise tarafların anlaşmaya varamadıkları belirtilmiştir.
Anlaşmazlık tutanağında her bir tazminat ve alacak kaleminin açıkça gösterilmemesinin arabulucunun hatasından kaynaklandığı kabul edilmelidir. Bu eksikliğin de dava şartının sağlanmadığı şeklinde yorumlanması, hak arama özgürlüğünü aşırı şekilde zorlaştıran bir hâl olarak değerlendirilebilir.
Zira, Anayasa Mahkemesi, dava şartı olarak arabuluculuğa dair yasal düzenlemenin iptali isteğiyle ilgili olarak verdiği kararında (AYM 11.07.2018 gün, 2017/178 esas, 2018/ 82 karar.), düzenlemenin hak arama hürriyeti ve bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına getirilen bir sınırlama niteliğinde olduğunu kabul etmiş ancak “Arabuluculuğa başvuru zorunluluğunun, kişilerin hak aramalarını imkânsız hâle getiren veya aşırı derecede zorlaştıran etkisiz ve sonuçsuz bir sürece neden olmadıkça hak arama hürriyetinin özüne dokunduğu söylenemez” şeklindeki gerekçeyle bir çeşit sınır tayin etmiştir.
Dava şartı olarak arabuluculuğun ağır koşullara bağlanması ve birkaç defa bu yola başvurulmasının gerekliliğine dair uygulama, işe iade davalarında hak düşürücü süre sorunlarının yaşanmasına, tazminat ve alacaklar yönünden alacağın kısmen zamanaşımına uğramasına,
birden fazla arabuluculuk ücretlerinin yargılama giderlerine eklenmesiyle bu yöndeki sorumluluğun taraflara paylaştırılmasında tereddütlere ve en nihayet arabulucunun sorumluluğuna neden olabilecektir.
Bu tür anlaşmazlıklara ve tereddütlere meydan verilmemesi için arabuluculuk tutanağında tarafların anlaştıkları yada anlaşamadıkları alacak kalemleri tek tek belirtilmelidir.
Dava şartı olan zorunlu arabuluculuk uygulamalarında başlangıçta hem talepte bulunanlar ve hem de arabulucular tarafından yapılan bu tür hatalar tarafların mağduriyetlerine sebebiyet verdiği gibi arabuluculuk uygulamasının amaçlandığı gibi uygulanmasına engel olduğundan,
6325 sayılı Kanun’a dayanılarak çıkartılan ve 02.06.2018 tarihinde yürürlüğe giren yönetmeliğin ve aksaklıkları gidermek amacı ile uygulamaya sokulan arabuluculuğa hangi konularda başvurulduğuna ilişkin “ başvuru formu “ uygulamasının başladığı 02.06.2018 tarihine kadar arabuluculuk anlaşamama tutanağında arabuluculuğa konu alacaklar tek tek belirtilmeden “ işçilik alacakları” veya “işçi-işveren uyuşmazlığı” gibi soyut ifadeler kullanılmış ise taraflar arasındaki işçilik alacaklarının tamamının arabuluculuğa konu edildiği kabul edilmelidir.
Başka bir deyişle “ başvuru formu “ uygulamasının başladığı 02.06.2018 tarihinden önceki dönem için taraflardan kaynaklanmayan bu tür uygulama hataları aşılarak arabuluculuk müessesinin amaca uygun yürütülmesi sağlanmalıdır.
Başvuru formu uygulamasının başladığı 02.06.2018 tarihinden sonraki başvurularda ise hangi alacak veya tazminat kalemleri konusunda anlaşma sağlandığı veya sağlanamadığını açıkça belirtmeyen son tutanağa göre dava şartının gerçekleştiği kabul edilemeyecektir.
Somut uyuşmazlıkta, davacı vekilince dava dilekçesinde açıkça diğer tazminat ve alacakların işverence ödendiği belirtilmiş ve sadece fazla çalışma ücretinin ödenmediği ileri sürülerek fazla çalışma alacağının tahsili talep edilmiştir.
Dosyaya sunulan başvuru formundan da arabulucuya fazla çalışma alacağı yönünden başvurulduğu anlaşılmaktadır. Üstelik somut davada yalnızca fazla çalışma alacağı için talepte bulunulduğuna göre, dava açılmadan önce zorunlu dava şartı olarak arabuluculuğa bu alacak için başvurulduğunun kabulü gerekir.
Belirtilen sebeple, dava konusu fazla çalışma alacağı yönünden işin esasına girilmesi gerekirken, zorunlu arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediği kabul edilerek davanın usulden reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ:
Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının ve bu karara karşı istinaf başvurusunu esastan reddeden Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı
BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin ise kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12.12.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay 19. Hukuk Dairesi, E. 2020/85 K. 2020/454 T. 13.2.2020
Başvuru ve başvuru üzerine verilen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nun kararı gereğince, ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olup olmadığına ve arabulucuya gitmiş olmanın bir dava şartı olup olmadığına ilişkin Dairemizce kesin bir karar verilmesi gerekmektedir.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nun kararı 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 35/3-4 maddelerine uygun olarak verildiğinden ve incelenen evrakın kapsamından söz konusu uyuşmazlığın ticari nitelikteki menfi tespit davalarından kaynaklandığı anlaşılmış olup bu tür davaların temyiz incelemesini yapma görevi Dairemize ait olduğundan, talebin Dairemizce görüşülüp değerlendirilmesine karar verilmiştir.
TTK’nun konuyla ilgili madde metni şöyledir:
“3. Dava şartı olarak arabuluculuk
MADDE 5/A- (Ek:6/12/2018-7155/20 md.)
(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.
(2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.”
Madde metni her hangi bir tereddüde ve yanlış anlamaya yer vermeyecek şekilde açık yazılmıştır. TTK’na bu maddenin eklenmesini sağlayan 7155 sayılı kanunun genel gerekçesinin bu konuyla ilgili kısmı ve madde için özel olarak yazılan gerekçe de bu açık anlamı desteklemektedir.
Bir ticari davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olabilmesi bazı koşulların gerçekleşmesine bağlıdır. Buna göre; (a) Öncelikle konusu, bir miktar paranın ödenmesi olmalı, (b) Sonra dava konusu olan bir miktar paranın ödenmesi için yapılan talep, bir alacak veya tazminat talebi olarak ileri sürülmelidir. Bu koşulların bulunması halinde dava açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olacaktır. Bu koşulların gerçekleşmediği ticari davalarda davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olarak kabul edilmeyecektir.
Kanun maddesinin metni ve gerekçesi bu kadar açık ve net olup zorlamayla da olsa genişletici bir yorum yapılmasına elverişli değildir. Zaten ileri ve özgürlükçü hukuk düzenlerinde zorunlu ve emredici kuralların dar yorumlanması esastır.
Hal böyle olunca, yukarıda mahiyeti açıklanan menfi tespit davalarının ticari bir dava olduğu için TTK’nun 5/A maddesi kapsamına alınması ve böyle bir davayı açmak isteyen kişinin önce arabulucuya başvurmaya zorlanması, kanuna aykırı olduğu gibi sayısız hukuki sakıncalara da neden olacaktır.
Yukarıda doktrinden yapılan alıntılarda da bu sakıncalara önemle işaret edilmektedir.
Bu itibarla kanun hükmünde öngörülen açık ifadelere rağmen dava şartı arabuluculuğun uygulama alanının genişletilmesi doğru değildir.
Böyle bir yaklaşım, özel bir dava şartı olan arabuluculuğa başvuru halini genel bir dava şartı haline getirecektir.
HMK’nın 106. maddesinde düzenlenen tespit davasının özel bir şekli olan menfi tespit davası, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davası olarak nitelendirilemez. Bu dava sonucunda, borçlunun borçlu olmadığının anlaşılması halinde borçlu olunmayan kısım belirtilmek suretiyle olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır.
Menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştüğü hâllerde dahi olumsuz tespit hükmü kurulması gerekmektedir. Başka bir deyişle, menfi tespit davasının niteliği gereği verilen kararlarda, yalnızca davacının borçlu olup olmadığı belirlenmekte, borçlu olmadığı kısma ilişkin olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır.
Bu hüküm, herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak İİK m. 32 uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamaz. Oysa arabuluculuk sonucu verilen kararlar ilam hükmünde olup, cebri icra yoluna başvurulabilecek niteliktedir.
Ancak yukarıda açıklandığı gibi menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemeyeceğinden, ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan Yasa Koyucu’nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle,
ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığı ve arabulucuya gidilmiş olmasının bir dava şartı olmadığı kanaatine varıldığından aşağıda açıklandığı şekilde uyuşmazlığın giderilmesine karar vermek gerekmiştir.
VI. SONUÇ
Yukarıda açıklanan nedenlerle 7155 sayılı kanunun 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK’na eklenen 5/A maddesi gereğince
TİCARİ NİTELİKTEKİ MENFİ TESPİT DAVALARINDA DAVA AÇILMADAN ÖNCE ARABULUCULUĞA GİDİLMESİNİN ZORUNLU OLMADIĞINA VE ARABULUCUYA GİDİLMİŞ OLMASININ BİR DAVA ŞARTI OLMADIĞINA,
uyuşmazlığın bu şekilde giderilmesine 13.02.2020 gününde oybirliğiyle ve 5235 sayılı kanunun 35/4 maddesi gereğince kesin olarak karar verildi.