Türk Hukukunda Ortak Velayet

 

Türk hukuk sisteminde ortak velayete ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Fakat TMK velayete ilişkin düzenlemelerde velayetin anne ya da babadan sadece biri tarafından kullanılması gerektiğine ilişkin de bir düzenleme yoktur.

Anne babanın ikisinin birden velayeti kullanmasına yasal olarak bir kanun maddesi ile engel olunmamıştır.

Evlilik dışı ilişkide yukarıda da anlatıldığı üzere, TMK md.337 f.1 hükmü uyarınca anne ve baba evli değilse velâyet anneye aittir. Buna göre, anne ve baba evli değilse evlilik dışı ilişkiden doğan çocuğun velâyeti baba ile soybağının tanıma veya hâkim hükmüyle kurulmasına rağmen tek başına anneye ait olur. Anne küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velâyet kendisinden alınmışsa hâkim çocuğun menfaatine göre ya çocuğa vasi atar ya da çocuğun velâyetini babaya verir (TMK md.337 f.2). Bu istisnalar dışında, evlilik dışı ilişkiden doğan çocuğun baba ile soybağının kurulması, velâyetin babaya verilmesi veya anne ve baba tarafından birlikte kullanılması için yeterli değildir.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 20.02.2017 tarihli 2016/15771 E. 2017/1737 K. sayılı kararında İngiliz vatandaşı anne-baba ortak velayet talep emişlerdir. Mahkeme Türk kamu düzenine aykırı bularak ortak velayet talebini reddetmiştir. Olaya Türk Hukuku uygulanmaktadır.

Türk Hukuku yasal düzenlemelerine bakan Yargıtay ilgili dairesi Ayrıca 24 Mart 1989 tarihli 11 no.lu protokol ile değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerinin Korunmasına Dair Sözleşmenin Ek 7 No.lu protokolünün uygun bulunup onaylanması ile yürürlüğe girmiş olması sebebiyle iç hukukumuzda uygulanabilir durumda kabul edilmiştir. Daha sonra Milletlerarası Anlaşmalar ile kanunların temel hak ve hürriyetlere ilişkin çatışması halinde milletlerarası hükümlerin uygulanacağından bahsedilmiştir. Ayrıca birlikte (ortak) velayetin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olmadığı ve Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal etmediği yönünde karar verilmiştir. Türk Hukukunda ilk olan karar 11 nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol’e atıfla gerekçelendirilmiştir.

Ortak Velayet Kurumunun Uygulaması

2016 tarihinde verilen bu kararın ardından ortak velayetin Türk kamu düzenine aykırı olmadığı görüşleri hâkimiyet kazanmış fakat bu konuda bir kanun değişikliği yapılmamıştır. Dolayısıyla Yargıtay kararı gereği ortak velayete hüküm verilmesinin yolu açılmış olmakla beraber bu konuda henüz kanuni düzenleme bulunmamaktadır.

Uygulamaya Yönelik Bazı Görüşler

“1970’li yıllardan bu yana Amerika Birleşik Devletleri ve Avrupa ülkelerinde velâyet düzenlemesi farklı açılardan ele alınarak incelenmiştir; bu çalışmaların amacı çocuğun yüksek (üstün) yararına en uygun olan velâyet modelinin tespit edilmesidir; bu çalışmalarda farklı velâyet modelleri ve bunların avantajları ile dezavantajları ele alınmış ve farklı velâyet çeşitlerini tercih eden ailelerin özellikleri ve tercihlerini etkileyen değişkenler irdelenmiştir; birlikte velâyet modelinin tek başına velâyet modeline göre, çocuğun uyumu ve ebeveynleriyle kurduğu kişisel ilişki açısından daha iyi olduğu sonucuna ulaşılmıştır.”(Kiremitçi müge)

 “TMK’da açık bir hüküm yer almamakla birlikte mevcut hükümler dikkate alındığında boşanma halinde anne ve babanın birlikte velâyetinin reddedilmemesi gerekir. Türk pozitif hukuku bakımından boşanmadan sonra da anne ve baba velâyeti birlikte kullanmayı talep ediyorsa ve bu durum çocuğun yararına aykırı değilse, TMK md.182 f.1 ve md.336 f.3 hükümlerinin TMK md.1 f.1 hükmü kapsamında yorumu yoluyla boşanmadan sonra birlikte velâyetin kabulü gerekir.” (Serdar s. 160)

“TMK hükmü bir yasak düzenlemesi içermemektedir; amaç, çocuğun yüksek (üstün) yararıdır ve eşler bu konuda anlaşmış olabilirler, bu konuda hâkimi bağlayıcılık TMK md.184 açısından tartışılmalıdır; birlikte velâyet, eşleri işbirliğine zorlama açısından ilerletici bir yöntem olabilir; mahkeme kararına rağmen, eşler velâyeti birlikte kullanıyorlarsa hukukumuzda buna ilişkin bir yaptırım söz konusu değildir; boşanmadan sonra da anne ve babanın bakım, gözetim ve yetiştirme sorumluluğu devam eder dolayısıyla çocuğun mekân olarak hangi eşin yanında kaldığına bakarak velâyeti tespit etmek, yalnızca bir varsayımdır çünkü boşanmadan sonra veli olmayan diğer eşin maddî ve manevî görevleri yine devam eder; bu durumda, birlikte velâyet sorunu yalnızca mekân sınırlamasından ibarettir ve uygulama bir kavram takıntısı içindedir.” (Köseoğlu/Kocaağa)

Konuyla ilgili ayrıntılı bilgi ve danışmanlık hizmeti almak için bizimle iletişime geçebilirsiniz.

 

YARGITAY KARARI

• T.C. YARGITAY 2. Hukuk Dairesi  04.12.2017 T., 2016/18674 E., 2017/13800 K. 

 

MAHKEMESİ: Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi 

DAVATÜRÜ: Yabancı Mahkeme İlamının Tanınması

 

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı tarafından yabancı mahkeme kararının velayete ilişkin tanınması talebinin reddi, davalı lehine hükmedilen vekâlet ücreti yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

 

1. Davacı,… Södertörns Başlangıç Mahkemesinin T 12309-14 esas sayılı 09.06.2015 tarihinde kesinleşen boşanmaya ilişkin kararın tanınmasını talep etmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, tarafların boşanmalarına ilişkin yabancı mahkeme ilamının boşanmaya ilişkin kısmının tanınmasına, velayete ilişkin kısmının tanınması talebinin ise yabancı mahkemece verilen ilamda ortak çocuğun velayetinin tarafların müşterek velayetinde bırakıldığı bu durumun kamu düzenine aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle reddine karar verilmiştir. Tanınması istenen yabancı mahkeme ilamında, tarafların boşanmalarına karar verilmekle birlikte tarafların çocuklar üzerinde ortak velayet hakkının devam edeceği düzenlenmiştir. Taraflar Türk vatandaşıdır. Yabancı mahkeme kararının tanınmasına diğer koşulların yanında Türk kamu düzeni ihlal edilmeyecekse karar verilebilir.

 

Somut olayda çözülmesi gereken uyuşmazlık, “ortak velayet” düzenlenmesinin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olup olmadığının belirlenmesine yöneliktir.

 

Bu bağlamda öncelikle iç hukukumuzdaki yasal düzenlemelere bakmak gerekir. İç hukukumuzda konumuzla ilgili yasal düzenlemeler aşağıdaki gibidir.

 

Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler.

 

Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlâk bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır(TMK m. 182/1-2). Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velayeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velayet ana ve babadan alınamaz. Hâkim vasi atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da ana ve babanın velayeti altında kalırlar(TMK m. 335).

 

Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullanırlar.

 

Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velayeti eşlerden birine verebilir. Velayet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine verilen tarafa aittir”(TMK m.336). Ana ve baba evli değilse velayet anaya aittir.

 

Ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velâyet kendisinden alınmışsa hâkim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velâyeti babaya verir(TMK m.337).

 

Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan “11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol”, 6684 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25.03.2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuz halini almıştır. Ek 7 Nolu Protokol’ün 5. maddesine göre, “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir”. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası anlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Anlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Anlaşma hükümleri esas alınır. (Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.90/son).İç hukukla ilgili yasal düzenlemeye baktıktan sonra “kamu düzeni” (ordre puplic) kavramı üzerinde durmak uyuşmazlığın çözümü için yararlı olacaktır. Kamu düzeninin bütün özelliklerini ifade edecek tam bir tarifini yapmak kolay değildir. Genel bir tanımla; “Kamu düzeni kuralları, bir memlekette kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin emniyet ve asayişini ve fertler arasındaki münasebetlerde huzur ve ahlak kaidelerine uygunluğu temine yarayan müessese ve kaidelerin tümüdür”. Bu genel çerçeve içerisinde kamu düzeni kuralları bir toplumun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kurallar olarak açıklanabilir, (Prof. Dr. Aysel Çelikel- Prof. Dr. B. Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk ll.bası-sayfa:149 ). Genel olarak; hukuk sisteminin toplumsal kalkınmayı hedefleyen ve kişisel hak ve özgürlükleri koruyan temel prensipleri, anayasanın temel ilkeleri ve toplumda cari olan örf-âdet ve ahlak telakkileri, kamu düzenini temsil eden değerler olarak ifade edilebilir ve bu değerlerle açık bir şekilde uyuşmayan yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün kamu düzenine aykırı sayılarak uygulanmayacağı söylenebilir. Yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün somut olayda tatbiki ile ortaya çıkaracağı sonuç, yukarıda belirtilen temel ilke ve değerler karşısında da tahammül edilmez bir durum yaratmakta ise, yabancı hukukun kamu düzenini açıkça ihlal ettiğinden bahisle yabancı hukuk uygulanmaz. Burada, yabancı hukukun tatbikini engelleyen kamu düzeninin “menfi etkisinden bahsedilir. Kamu düzeni kavramı geniş, muğlâk, izafî ve değişkendir (Prof. Dr. Cemal Şanlı-Doç. Dr. Emre Esen- Yrd. Doç. İnci Ataman-Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk-4.Bası-sayfa: 72-73-78).

 

Türk hukukunda kamu düzeni (ordre puplic, amme intizamı) yabancı hukukun tatbikini önleyen istisnaî bir göreve sahiptir. Kanunlar ihtilâfı kaidelerimizce yetkilendirilen yabancı hukuk ülkenin kamu düzenine “açıkça” aykırılık teşkil etmemesi şartıyla tatbik olunma imkânına sahiptir (MÖHUK m.5). Şu halde, kamu düzeni bizim için kanunlar ihtilâfı hukukuna ait tek taraflı bir “bağlanma kaidesi” değildir. Aksine kanunlar ihtilâfı kaidemizin gösterdiği yabancı hukuk nizamının tatbiki prensibinin bir istisnasıdır (Prof. Ergin Nomer-Prof. Cemal Şanlı, Devletler Hususî Hukuk, 18.bası-sayfa;159).”…Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukunda farklı olması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi nedenlerle yabancı kararın tenfizi reddedilemez. Burada esas alınması gereken kıstas, yabancı ilamın Türk Hukukunda bir veya birden çok kanun hükümlerine aykırı bulunmasından çok, Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır” (10.02.2012 tarih ve 2010/1 E, 2012/1 K. saylı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı).Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde “ortak velayet” düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine “açıkça” aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir. O halde yabancı mahkeme ilamının tanınmasına ilişkin diğer koşulların da (5718 s. MÖHUK m.58) oluştuğu ve tarafların ortak velayet konusunda çekişmelerinin bulunmadığı anlaşılmakla, mahkemece yabancı mahkeme kararının velayete ilişkin kısmının da tanınmasına karar verilecek yerde, isteğin Türk Kamu düzenine aykırı olduğu belirtilmek suretiyle, yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

 

1. Dava, yabancı mahkeme ilamının tanınmasına ilişkindir. Mahkemece asıl davanın konusuna ilişkin talep kabul edildiği halde, ek nitelikteki velayetle ilgili talebin reddi nedeniyle davalı yararına vekâlet ücreti takdir edilmesi de doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir.

 

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda 1. ve 2. bentlerde gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 04.12.2017

 

• T.C. YARGITAY 2. Hukuk Dairesi 20.02.2017/ 2016/15771 E., 2017/1737 K. 

 

ÖZET: Ortak velayet düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine “açıkça” aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir. Mahkemece, İngiliz vatandaşı olan tarafların müşterek milli hukuklarındaki velayete ilişkin düzenlemeler dikkate alınarak, işin esasına girilip tüm deliller birlikte değerlendirilerek “ortak velayet” istemine ilişkin davayla ilgili bir karar vermek gerekirken, istemin Türk kamu düzenine aykırı olduğu belirtilmek suretiyle hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir.

(AİHS. 7 NOLU PROTOKOL m. 5) (2709 S. K. m. 90) (5718 S. K. m. 5, 17) (4721 S. K. m. 182, 335,

336, 337) (YİBK. 10.02.2012 T. 2010/1 E. 2012/1 K.)

 

Dava ve Karar: Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı baba tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

 

Taraflar İngiliz vatandaşıdır. Davacı baba, evlilik dışı doğan 24/10/2003 doğumlu ortak çocuk…un velayetinin anne ve babaya verilmek suretiyle, velayetin ortak düzenlenmesini istemiştir.

 

Mahkemece özetle; tarafların milli hukukuna göre evlilik dışı doğan çocuklar açısından ortak velayet düzenlemesi mümkün ise de ortak velayet düzenlenmesinin Türk kamu düzenine aykırı olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

 

Soy bağının hükümleri, soy bağını kuran hukuka tabidir. Ancak ana, baba ve çocuğun müşterek milli hukuku bulunuyorsa, soy bağının hükümlerine o hukuk, bulunmadığı takdirde müşterek mutad mesken hukuku uygulanır(MÖHUK m. 17/1).

 

Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması halinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hallerde, Türk hukuku uygulanır.(MÖHUK m.5/1).

 

Somut olayda çözülmesi gereken uyuşmazlık, “ortak velayet” düzenlenmesinin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olup olmadığının belirlenmesine yöneliktir.

 

Bu bağlamda öncelikle iç hukukumuzdaki yasal düzenlemelere bakmak gerekir. İç hukukumuzda konumuzla ilgili yasal düzenlemeler aşağıdaki gibidir.

 

Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler.

 

Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlak bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır(TMK m. 182/1-2).

 

Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velayeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velayet ana ve babadan alınamaz.

 

Hakim vasi atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da ana ve babanın velayeti altında kalırlar(TMK m. 335).

 

Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullanırlar.

 

Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hali gerçekleşmişse hakim, velayeti eşlerden birine verebilir.

 

Velayet, ana ve babadan birinin ölümü halinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir”(TMK m.336).

 

Ana ve baba evli değilse velayet anaya aittir.

 

Ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velayet kendisinden alınmışsa hakim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velayeti babaya verir(TMK m.337).

 

Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan “11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol”, 6684 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25.03.2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuz halini almıştır. Ek 7 Nolu Protokol’ün 5. maddesine göre, “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir”.

 

Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası anlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Anlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Anlaşma hükümleri esas alınır. (Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.90/son).

 

İç hukukla ilgili yasal düzenlemeye baktıktan sonra “kamu düzeni” (ordre public) kavramı üzerinde durmak uyuşmazlığın çözümü için yararlı olacaktır.

 

Kamu düzeninin bütün özelliklerini ifade edecek tam bir tarifini yapmak kolay değildir. Genel bir tanımla; “Kamu düzeni kuralları, bir memlekette kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin emniyet ve asayişini ve fertler arasındaki münasebetlerde huzur ve ahlak kaidelerine uygunluğu temine yarayan müessese ve kaidelerin tümüdür”. Bu genel çerçeve içerisinde kamu düzeni kuralları bir toplumun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kurallar olarak açıklanabilir. (Prof. Dr. Aysel Çelikel-Prof. Dr. B. Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk 1l.bası-sayfa:149 ).

 

Genel olarak; hukuk sisteminin toplumsal kalkınmayı hedefleyen ve kişisel hak ve özgürlükleri koruyan temel prensipleri, anayasanın temel ilkeleri ve toplumda cari olan örf-adet ve ahlak telakkileri, kamu düzenini temsil eden değerler olarak ifade edilebilir ve bu değerlerle açık bir şekilde uyuşmayan yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün kamu düzenine aykırı sayılarak uygulanmayacağı söylenebilir. Yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün somut olayda tatbiki ile ortaya çıkaracağı sonuç, yukarıda belirtilen temel ilke ve değerler karşısında da tahammül edilmez bir durum yaratmakta ise, yabancı hukukun kamu düzenini açıkça ihlal ettiğinden bahisle yabancı hukuk uygulanmaz. Burada, yabancı hukukun tatbikini engelleyen kamu düzeninin “menfi etkisinden” bahsedilir. Kamu düzeni kavramı geniş, muğlak, izafi ve değişkendir(Prof. Dr. Cemal Şanlı-Doç. Dr. Emre Esen- Yrd. Doç. İnci Ataman-Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk-4.Bası-sayfa: 72-73-78).

Türk hukukunda kamu düzeni (ordre puplic, amme intizamı) yabancı hukukun tatbikini önleyen istisnai bir göreve sahiptir. Kanunlar ihtilafı kaidelerimizce yetkilendirilen yabancı hukuk ülkenin kamu düzenine “açıkça” aykırılık teşkil etmemesi şartıyla tatbik olunma imkânına sahiptir (MÖHUK m.5). Şu halde, kamu düzeni bizim için kanunlar ihtilafı hukukuna ait tek taraflı bir “bağlanma kaidesi” değildir. Aksine kanunlar ihtilafı kaidemizin gösterdiği yabancı hukuk nizamının tatbiki prensibinin bir istisnasıdır. (Prof. Ergin Nomer-Prof. Cemal Şanlı, Devletler Hususi Hukuk, 18.bası-sayfa:159)

 

“…Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukunda farklı olması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi nedenlerle yabancı kararın tenfizi reddedilemez. Burada esas alınması gereken kıstas, yabancı ilamın Türk Hukukunda bir veya birden çok kanun hükümlerine aykırı bulunmasından çok, Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır” (10.02.2012 tarih ve 2010/1 E, 2012/1 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı).

 

Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde” ortak velayet” düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine “açıkça” aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir.

 

O halde mahkemece, MÖHUK m. 17/1 gereğince, İngiliz vatandaşı olan tarafların müşterek milli hukuklarındaki velayete ilişkin düzenlemeler dikkate alınarak, işin esasına girilip tüm deliller birlikte değerlendirilerek “ortak velayet” istemine ilişkin davayla ilgili bir karar vermek gerekirken, istemin Türk kamu düzenine aykırı olduğu belirtilmek suretiyle, yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir.

 

Sonuç: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan sebeple BOZULMASINA, bozma sebebine göre diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 20.02.2017